Esta investigación pretende abordar el concepto y las categorías jurídicas del mecanismo de las acciones positivas, a través del análisis que de este mecanismo ha realizado la Corte Constitucional Colombiana, siguiendo el derecho y la jurisprudencia española. Por acciones positivas se entenderá, en esta investigación, "todas aquellas medidas de impulso y promoción que tienen por objeto establecer la igualdad entre hombres y mujeres, sobre todo, mediante la eliminación de las desigualdades de hecho (1)". En tal sentido, la acción positiva es un mecanismo propio de un Estado social y democrático de Derecho, que debe cumplir con las funciones de protección a los grupos e individuos frente acciones arbitrarias en el campo individual, democrática –no marginación de minorías– y social –igualdad tanto en el punto de partida como en el de llegada–, pretende restablecer la igualdad no garantizada de facto. La acción positiva tiende a ser aceptada hoy por los actuales Estados democráticos(2), quienes siguen derroteros con relación a ésta con el fin de paliar las desventajas sociales –políticas, religiosas, laborales, étnicas, etc– en las que se encuentran diversos individuos o grupos. Así, de un lado se encuentran las funciones realizadas por los jueces para detectar aquellas "discriminaciones" directas o indirectas ejercidas por las normas en general; en tal sentido, los jueces tienen un papel preponderante en nivelar aquellos casos manifiestos de exclusión social(3). El otro derrotero seguido por el Estado se enmarca en aquellas actuaciones seguidas por el legislador, quien pretende por medio de diversas disposiciones –o impulsado por el propio Tribunal Constitucional–, eliminar, controlar o compensar aquellas "discriminaciones" socio-culturales e históricas demasiado marcadas. Dichas categorías niveladoras intentan paliar de una u otra manera aquellas "categorías sospechosas" (4) de discriminación y exclusión que histórica o socialmente han sufrido grupos o individuos marginados de discriminación. Frente a tales acciones manifiestas de discriminación, se hace necesario otorgarles una protección jurídica especial, con el fin de nivelar social, política y jurídicamente las exclusiones de facto que han tenido que soportar histórica y socialmente. A estas situaciones especiales de protección a través de cláusulas constitucionales o legislativas se denominará acciones afirmativas(5) o positivas. Por consiguiente, por éstas se entenderán aquellas medidas adoptadas por los Tribunales Constitucionales con el fin de compensar las desventajas pasadas y presentes que existen debidas a la discriminación hacia grupos o individuos no tenidos en cuenta política, económica o jurídicamente a través de la historia. La razón en la que se basan dichas medidas es lograr equiparar en la práctica la igualdad material, entendiendo por ésta, aquellas medidas compensatorias concebidas para corregir los efectos de la discriminación en el pasado, así como la discriminación existente en la actualidad. Este proyecto de investigación consiste en el análisis de aquéllas sentencias de la Corte Constitucional Colombiana relevantes cuyo contenido tenga como fin aventajar a grupos e individuos que histórica y socialmente han sido excluidos de los propósitos y bienes esenciales procurados por el Estado Social y democrático de Derecho. La investigación tiene una delimitación temporal ubicada en el período que va desde 1992 al 2008; la selección de las sentencias se realizará a partir metodología reconstructiva de "ingeniería inversa" (6), estos es, partiendo de las sentencias del 2008, se construye la línea mediante las citas internas de la Corte –española y colombiana– hasta ubicar la sentencia hito o fundamental sobre el tema. Notas: 1 Sowell Thomas. Affirmative action around the world, Yale University Press, 2004, pág. 47. México expidió el 11 de julio de 2003 una Ley Federal para Prevenir y Eliminar toda forma de discriminación, administrado por el Consejo Nacional para prevenir la Discriminación, con personería jurídica y recursos propios, puede dictar resoluciones que en términos de la propia Ley se formulen en los procedimientos de reclamación contra servidores públicos o de queja contra particulares. El art. 2 de dicha Ley dice "corresponde al estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes públicos federales deberán eliminar aquellos obstáculos que limiten en la práctica su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas así como su efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social del país y promoverán la participación de las autoridades de los demás órdenes de gobierno y de los particulares en la eliminación de dichos obstáculos". 2 Una de las primeras disposiciones de la legislación de la Unión Europea en el ámbito de las medidas de acción positiva por razón de sexo se encuentra en el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207 relativa a la igualdad de trato, que en su redacción original afirma lo siguiente: "La presente Directiva no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1". Sobre acciones positivas relacionadas con el sexo, cualquier medida nacional debe tener por objeto "remediar una situación efectiva de desequilibrio entre hombres y mujeres en un sector específico o en una categoría profesional". Asunto C-476/99 Lommers [2002]. Resolución del Tribunal Europeo I-2891. Ello quiere decir que deben presentarse pruebas de la existencia de dicho desequilibrio para que la medida de acción positiva sea legítima. Igualmente en la Directiva 2000/78CE, apartado 1 del artículo 7, se establece lo siguiente: "Con el fin de garantizar la plena igualdad en la práctica, el principio de igualdad de trato no impedirá que un Estado miembro mantenga o adopte medidas específicas para prevenir o compensar las desventajas que afecten a los motivos protegidos". 3 En este caso por ejemplo el afectado por las normas sostiene que su caso ha sido abordado sin el consenso adecuado e indebidamente en el proceso democrático, lo que podría llevar a los jueces a sugerirle al Estado que establezca si no los hay, criterios para remediar tal situación. Con esta acción se hacen inclusivos muchos casos que han estado por fuera de la deliberación pública. La participación activa de las minorías en los casos que las afecta puede cuestionar y proponer mejores observancias en el proceso de conformación de las leyes y en la toma de decisiones más democráticas. De allí que la acción positiva realizada por los jueces conlleve fácilmente a tensiones constantes con el legislador. Véase al respecto el capítulo III del libro de Durango, Álvarez Gerardo, Temis, Bogotá, 2006. 4 Uno de los ejemplos más citados para esta categoría se encuentra en el fallo de la Corte Suprema de EE.UU, en el caso Strauder v. West Virginia, 100. U.S. 303, 1879. Allí el Tribunal declaró inconstitucional una ley que excluía a los jurados negros en casos penales, basándose para ello en la enmienda catorce, por considerar sospechosas las categorías de la raza. 5 La constitución Argentina de 1994 establece en el art. 75, 23 que el congreso debe sancionar leyes que establezcan: “acciones positivas para garantizar la igualdad real de oportunidades y trato, y el pleno goce de los derechos reconocidos por esta Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos”. Por su parte, la Constitución Colombiana establece la igualdad en el art. 13, punto de partida para que la Corte Constitucional adopte medidas positivas positivas como posteriormente se expondrá en este trabajo. 6 Ver al respecto esta metodología en Diego E. López. El derecho de los jueces, Legis, 2006.